* تحليل و نقد ماده ۸۱۶ قانون مدني

به نقل از سايت دادستاني كل كشور

سيري در قانون مدني با تعمق در آن حكايت از ظرافت و دقت نويسندگان آن را در تدوين احكام مدني دارد. اين قانون عصاره انديشه والاي فقها است در عين حال از جريانهاي سده هاي اخير و تحولات حقوقي بيگانه در امان نمانده است ليكن اين را ما عار نمي دانيم بلكه آن را تكامل مي ناميم مشروط بر اينكه منطبق با اصول و قواعد حقوقي بومي گردد . با وجود اين نفوذ عناوين بيگانه در قانون مدني را، با همه وسواسي كه نويسندگان اين قانون و تعصب نسبت به گذشته غني ايران در زمينه فقه و حقوق داشته اند، نمي توان انكار كرد.

در تدوين بخش تعهدات نفوذ عناوين حقوقي بيگانه محسوستر است هر چند تسلط و آشنائي فراوان نويسندگان قانون مدني سدي حصين در راه نفوذ عقايد حقوقي خارجيان است با اين حال رخنه آنها اجتناب ناپذير است. تامل در مواد ۱۹۹، ۲۰۰، ۲۱۲،۲۱۳، ۲۴۶، ۴۵۲، ۴۸۳، ۴۹۶، ۴۶۷، ۵۴۴، ۶۲۶، ۶۷۰، ۶۸۲، ۷۳۳، ۸۰۱، ۸۰۳، ۸۱۶، ۸۳۷، ۱۲۱۲ نفوذ اين عناوين آميخته با مسامحه گري مقنن در تدوين مواد قانوني آشكار مي شود و همين امر باعث ترديد نويسندگان حقوقي و مجريان شده است كه الفاظ مبهم و دوپهلو را بر كدام معني حمل كنند.

اين مسامحه كاري عواقب مطلوبي ندارد گاهي اوقات بطلان عقد نتيجه مي دهد گاهي صحت. با وجود اين در بعضي مواد تعابيري به چشم مي خورد كه در نگاه اول ممكن است حمل بر تسامح شود ولي با پرده گشائي از حقيقت نشان از ظرافت نويسندگان قانون دارد. يكي از اين مواد، ماده ۸۱۶ قانون مدني است. در اين ماده مي خوانيم: « اخذ به شفعه هر معامله را كه مشتري قبل از آن و بعد از عقد بيع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل مي نمايد. »... آنچه در ماده بصورت نامتعارف جلوه مي كند قسمت اخير آن است.

در اين ماده سبب بطلان عقدي كه قبل از اخذ به شفعه منعقد شده است اعمال حق شفعه توسط شفيع عنوان شده است. مي دانيم كه در حقوق ايران اسباب بطلان بايد حين تراضي موجود باشند و الا تآثيري در عقد نخواهند داشت يا دست كم موجب انفساخ عقد مي شود (مواد ۳۸۷، ۴۵۳، ۴۸۳ ق.م ). چنانكه مورد معامله عين معين باشد و هنگاه تراضي تلف شده باشد طبق ماده ۳۶۱ ق.م بيع باطل است ولي چنانچه بعد از تراضي باشد ديگر ضمانت اجراي آن بطلان نيست بلكه بيع صحيح و نافذ است فقط در تلف قبل از تسليم يا خيار مختص مشتري، موجب انفساخ است.

همچنين است در ماليت داشتن يا قدرت بر تسليم. در حالي كه در اين ماده اعمال حق را موجب بطلان عقد سابق مي داند. در نظام حقوقي ايران بطلان زماني به كار مي رود كه عقد از همان حين توافق باطل باشد يا به تعبيري دقيقتر، اين توافق تلاشي باطل براي انعقاد عقد است در اين نظام ممكن نيست عقدي صحيح واقع شود و بعد به علتي باطل شود. از طرفي در ماده ۸۱۶ سبب بطلان عقد را اخذ به شفعه دانسته و از عبارت « باطل مي نمايد » ظهور در عارض شدن بطلان بعد از اعمال حق، بر عقد صحيح است همان كه در نظام حقوقي ما پذيرفته نيست و منطبق با نظامهاي حقوقي بيگانه است. توضيح اينكه در نظام حقوقي ما بطلان مطلق است و قابل استناد در برابر همه اشخاص، بطلان نسبي عنواني بيگانه در حقوق ما است.

بطلان نسبي يكي از نهادي است كه مي تواند حكم ماده ۸۱۶ قانون مدني را توجيه كند منتها با سابقه درخشان فقهي در حقوق ايران، اين لباس عاريتي را برانداز خود نمي دانيم و مصمم هستيم اين مواد را منطبق با قواعد و اصول حقوقي و فقهي خود تفسير كنيم تا هيچ نيازي به تمسك به بيگانگان احساس نشود.

نويسندگان حقوقي در شرح اين ماده كمتر اشاره به قسمت آخر ماده نموده اند گوئي موءلفان مغمض ما چنان به اين شيوه مقنن خو گرفته اند كه توجهي به اين مسائل در قانون مدني ننموده اند و مانند ساير مواد مذكور آن را حمل بر تسامح نموده اند آنچه حقير از آن بيزار است و اين گونه بازي با الفاظ را در خور نويسندگان تحليل گر نمي داند. به عقيده نگارنده در مورد اين ماده هيچ گونه تسامحي صورت نگرفته است بلكه بدون نياز به عناوين حقوق خارجي، كاملا منطبق با نظام حقوقي ما است.

آنچه در اين ماده جلب توجه مي نمايد اين است كه معامله مشتري بر حصه خود از مال مشاع قبل از اخذ به شفعه آيا فاقد يكي از اركان عقد است؟ آيا مشتري قبل از مشخص شدن وضعيت مال و تصميم شريك حق معامله بر آن مال را دارد؟ در صورت انعقاد عقد، آيا اين معامله باطل است يا صحيح است و بعد از اعمال حق شفيع باطل مي شود (قابليت ابطال- بطلان نسبي)؟ يا اخذ به شفعه كاشف از بطلان اين معامله است؟

يا مراد انفساح آن است كه با تسامح بطلان ناميده شده است؟ يا اينكه معامله غير نافذ است و شفيع با تملك حصه شريك خود آن را رد مي نمايد؟ يا معاملات شريك در برابر شفيع قابليت استناد را ندارد؟... هر يك از اين احتمالات ممكن است در برخورد با اين ماده به ذهن برسد مضافا بر اينكه حقوقدانان نسبت به اين ماده كمتر نظري ارائه داده اند و شايد علت آن اختلاف شديد فقها بر اين مسئله باشد با وجود اين پذيرش هر يك از اين احتمالات فقط جنبه نظري ندارد بلكه آثار عملي فراواني دارد كه در خور توجه است...

نويسنده در مقاله هر يك از فروض فوق با توجه به دلائلي كه مي تواند آن را موجه جلوه دهد و نقد آنها، بررسي مي كند و به علت عدم طرح مفصل آنها در كتب حقوقي در حد وسع خود منبعي تفصيلي در نظر ندارد ( براي ديدن مباحثي در اين زمينه رجوع كنيد: مرحوم دكتر سيد حسن امامي. حقوق مدني جلد سوم. ص ۳۱- دكتر ناصر كاتوزيان. ايقاع. ش ۱۸۱)... در مورد اينكه آيا مشتري مال مشاع حق دارد قبل از تصميم شريك، حصه خود را مورد معامله قرار دهد يا اينكه وي چنين حقي ندارد، پاسخ به اين مسئله باز مي گردد به اينكه آيا خود شريك نيز حق فروش حصه خود را به غير شريك دارد يا اينكه وي نيز چنين حقي ندارد و شريك وي در تملك اين حصه بر اجنبي مقدم است كه بعد از انصراف وي از تملك حصه شريك خود، جواز بيع آن صادر مي شود.

پاسخ اين مسئله روشن است و كسي ترديد در جواز و نيز صحت بيع ندارد، و با وجود ماده ۸۱۳ ق.م بحث در اين زمينه مفيد به نظر نمي رسد. اما در اينكه مشتري نيز حق معامله بر مال خود را دارد ترديدها آغاز مي شود. از جهتي طبق ماده ۳۰ ق.م هر مالك حق دارد هر گونه تصرف مشروعي در مال خود بنمايد مگر اينكه با مانع قانوني برخورد كند در نتيجه سلب هر حقي از شخص نسبت به ما يملك خود نياز به تصريح قانونگذار دارد از سوي ديگر فروش مال مشترك براي شريك در مبيع حق عيني شفعه ايجاد مي كند و همين حق مي تواند مانع تصرفات منافي با اين حق از طرف مالك باشد (مستنبط از مواد ۷۹۳ و ۷۹۴ ق.م).

گذشته از اينكه آيا شفعه يك حق عيني در معناي خاص است يا به تعبير بعضي بايد آن را در حكم حق عيني دانست، تمايل قانونگذار بر اينكه شريك را با خريدار نخست روبرو كند و ثمن مقرر در اولين بيع را براي تملك در نظر بگيرد و نيز بر عهده گذاشتن ضمان درك مبيع بر عهده مشتري (ماده ۸۱۷ ق.م)، و حكم ابطال همه معاملات مشتري در نتيجه اخذ به شفعه (ماده ۸۱۶ ق.م) نشان از اين است كه مقنن خواسته است طرف شفيع را مشتري قرار دهد نه شخص ديگر و الا مي توانست آخرين مشتري را با شريك روبرو كند و حكم ابطلال معامله مشتري شريك را نمي داد.

پس مشخص مي شود حق فروش براي مشتري قبل از تصميم شريك منافي با حق شفعه است در نهايت تصرفات حقوقي شريك از نفوذ حقوقي برخوردار نيست. اما پذيرش اين نظر مشكل است و با ظاهر ماده ۸۱۶ ق.م نيز مخالف است چراكه در اين ماده از عدم نفوذ تصرفات مشتري در مبيع سخني نگفته است مضافا اينكه اخذ به شفعه را سبب بطلان دانسته نه عدم حق تصرف در مال! مي توان دلايل اين ادعا را چنين بررسي كرد:

اولا: در صورت عدم وجود حق تصرف به استناد حق عيني شفعه ضمانت اجراي آن بايد عدم نفوذ باشد نه بطلان،

دوما: در صورت انصراف شريك از اعمال حق خويش يا تراخي در اعمال و سقوط حق شفعه باز هم معامله مشتري بايد باطل باشد در صورتي كه سببي براي بطلان آن نيست و قوانين نيز چنين نپذيرفته اند و ماده ۸۱۶ ق.م اخذ به شفعه را سبب باطل شدن معامله مي داند پس در صورت عدم تملك مال توسط شفيع و يا سقوط و اسقاط حق شفعه، چه سببي براي بطلان بايد وجود داشته باشد؟ علاوه بر آن در قانون نيز تصرف منافي با حق شريك قبل از اعمال حق شفعه منع نشده است در صورتي كه مقنن در مواد ۴۶۰ ق.م تصرف مشتري شرطي را ممنوع نموده و همين حكم را در ماده ۷۹۳ ق.م در مورد تصرف منافي حق مرتهن توسط راهن تكرار كرده است بدون اينكه در مبحث شفعه از آن سخني بگويد حال تكليف چيست و وضعيت تصرفات مشتري قبل از سقوط حق شفعه چيست؟

سوما: از طرفي نمي توان وضع مشتري حصه مشترك را با مشتري بيع شرط و راهن قياس نمود چرا كه محدوديت در اعمال حق مشتري شرطي در مدت معين است نه نا محدود، و به همين علت سلب حق تصرف وي باعث جهل به ارزش مبيع و تضرر غير عادلانه وي نمي شود و در رهن نيز راهن مال را با اراده خويش وثيقه دين نموده است و عدم حق تصرف وي هر چند ممكن است بصورت نا معين باشد ولي اعاده اين حق با اراده خود راهن است كه با پرداخت دين صورت مي گيرد و الا ضرر وي را مي توان مستند قاعده اقدام دانست و نياز به حمايتي نباشد ولي در اخذ به شفعه زمان عدم وجود حق تصرف در مبيع مشخص نيست ممكن است شريك در دسترس نباشد و آگاه از معامله نشود و آگاهي وي نيز ميسر نشود پس در اين صورت مشتري براي مدت نامعين حق تصرف در مبيع را ندارد و اين از ارزش مبيع مي كاهد و علاوه بر آن ضرري است نامتعارف بر مشتري كه خلاف انصاف و عدالت است و نيز چنين وضعي ممكن است مستند بطلان بيع قرار گيرد و از طرفي پيدايش يا اعاده حق فروش نيز بر خلاف رهن در اختيار مشتري نيست بلكه در اختيار شريك است.

هر چند قانون فوريت را در ماده ۸۲۱ ق.م براي اعمال حق شفعه در نظر گرفته است ولي شروع آن منوط به آگاهي شريك است، و اين شرط عقلي هر اعمال حقي است شرطي كه زمان تحقق آن مشخص نيست و ممكن است آگاه كردن شريك نيز ميسر نباشد. چه بسا معاملات متعددي بر آن مال واقع شود كه شريك سالياني بعد آگاه شود و بخواهد حقش را اعمال كند: خود بخوان حديث مفصل از اين مجمل! و اگر حق تصرف براي مشتري نباشد در اين ساليان طولاني همه معاملاتش بايد باطل باشد نظري كه پذيرش آن اگر منطقي باشد وجدان حقوقي آن را نخواهد پذيرفت... پس با وجود اين مسائل نگارنده بر اين باور است كه حق تصرف در مبيع براي مشتري قبل از اخذ به شفعه بطور مطلق سلب نشده است كه شرح آن در نتيجه بحث خواهد آمد.

بحث صحت معامله مشتري بر مبيع و بطلان آن بوسيله اعمال حق مختصري گذشت و دليل عدم پذيرش آن و مخالف بودن آن با اصول حقوقي ما گفته شد با اين وجود احتمالي است كه بيشتر اساتيد بدون اينكه آن را بررسي كنند موضوع حكم ماده ۸۱۶ ق.م دانسته اند و نيز گفته شده است كه اخذ به شفعه معاملات مشتري را از آغاز باطل مي كند اين نظر بدين معني است كه اعمال حق شريك كاشف از بطلان معاملات مشتري است فرضي كه احتمال آن را بسيار مي رود ليكن بايد ديد آيا چنين وضعيتي را قانون ما و اصول حقوقي پذيرفته اند. آيا مي شود كه حادثه خارجي موجب بطلان عقد باشد؟ استقراء در قانون مدني چنين صورتي را به ما نشان نميدهد، بيشترين تاثير يك حادثه خارجي در عقد انفساخ است آن هم در شرايط استثنائي و ويژه، مانند عقود اذني و عقودي كه شخصيت قيد تراضي است و ممتنع شدن دائم اجراي عقود معوض در پاره اي موارد يا تلف قهري مال موضوع تمليك در عقود معاوضي قبل از تسليم :

( مواد: بند ۲ م ۵۱، ۳۸۷، ۴۵۳، ۴۸۳، ۴۹۶، ۵۲۷، ۵۲۹، ۵۳۰، ۵۵۱، بند ۲ م ۵۸۷، بند ۲ م ۵۸۸، ۶۲۶، ۶۲۸، ۶۳۸، ۶۴۹، ۶۷۰، بند ۳ م ۶۷۸، ۶۸۲، ۶۸۳ و ۹۵۴ قانون مدني – در مواد ۶۲۶، ۶۸۲ و ۶۷۰ ق.م بجاي واژه انفساخ به تسامح از بطلان نام مي برد ليكن اين نحوه نوشتار نبايد مستند تائيد نظري شود كه به موجب آن عارض شدن عوامل بطلان بعد از انعقاد صحيح عقد نيز مي تواند موجب بطلان مي شود ). پس پذيرش بطلان در عقد صحيح منجز با وقوع حادثه خارجي چه منتسب به اراده شخص خارجي باشد چه قوه قاهره به معناي اخص باشد در قانون مدني مانندي ندارد و نه با اصول حقوقي مي خواند با اينحال بايد اين نظر را كمي تعديل كرد. اما آيا مي تواند اخذ به شفعه را موجب انفساخ معاملات مشتري دانست؟

گذشته از اينكه پديده اي ارادي، در قالب اعمال انشائي و عناوين قصديه با صدور از جانب غير به عبارتي ارادي بودن سبب انفساخ، مي تواند موجب منفسخ گرديدن عقدي شود، هر چند كه استقراء در قانون مدني جواب منفي را خواهد گفت، بايد به مواد مربوط به حق شفعه رجوع كرد و ديد آيا قانون آثار انفساخ را در معاملات مشتري جاري مي داند. قاطع ترين پاسخ را ماده مورد بحث مي دهد چرا كه صراحتا از بطلان معاملات مشتري بحث كرده است آثار انفساخ مانند مالكيت منافع براي مشتري معامله دوم و بعدي و نفوذ تصرفات حقوقي و احترام به تصرفات مادي آثاري است كه مورد پذيرش مقنن قرار نگرفته است چنانچه از نحوه تدوين احكام مربوطه هويداست هر چند بحث انفساخ معاملات مشتري در فقه نيز طرفداراني دارد...

فرض ديگري كه ممكن است به ذهن برسد اين است كه معاملات مشتري بر حصه مشاعي غير نافذ است (براي ديدن اين نظر رك مرحوم دكتر سيد حسن امامي. حقوق مدني. جلد سوم. ص ۳۱) و شريك با اخذ به شفعه آنها را بطور ضمني رد مي كند و چنانچه در مدتي كه بايد اعمال حق صورت بگيرد اقدام نكند يا تراخي نمايد و يا حق خود را اسقاط كند (ماده ۸۲۲ ق.م) در اين صورت شريك بطور ضمني معاملات مشتري را تنفيذ مي نمايد و مطابق مقررات معاملات فضولي عمل مي شود. در اين فرض چند ايراد برطرف مي شود.

اولين آنها ايراد عارض شدن بطلان بر عقد صحيح است كه در اين فرض اخذ به شفعه رد معاملات مشتري است و موجب بطلان عقد غير نافذ مي شود كه هيچ برخوردي با قواعد و اصول حقوقي نمي كند. و ايراد ديگر حمايت از مشتري و طرفين معامله با وي است كه اميدي به نفوذ تصرفات خود دارند. مبناي عدم نفوذ نيز وجود حق عيني شريك بر مبيع است كه تنافي اين حق با معاملات مشتري مي تواند مانع نفوذ تصرفات مشتري باشد نظري كه از اين لحاظ هيچ تعارضي با اصول حقوقي ندارد. آنچه پذيرش اين نظر را دشوار مي نمايد دلالت اخذ به شفعه بر عمل حقوقي «رد» است. مي دانيم رد يا تنفيذ عقد يك عمل حقوقي است كه نيازمند قصد انشاء و اراده انشائي است و لازمه آن نيز التفات صاحب حق به وجود معامله غير نافذ است چنانچه وي ملتفت به وجود چنين معامله اي نباشد و اصلا در خاطرش نيز احتمال وجود چنين عقدي نگذرد چطور مي شود عمل وي ، تنفيذ يا رد ضمني عقدي شود كه روح شخص نيز از آن با خبر نيست؟ منسوب كردن چنين وضعيتي به اراده شفيع نامتعارف است و لازمه اعمال حق وي نيز چنين نمي باشد.

ممكن است براي توجيه اين دلالت به ماده ۴۴۸ ق.م استناد شود كه مقرر مي دارد: « سقوط تمام يا بعضي از خيارات را مي توان در ضمن عقد شرط نمود. » بدين توضيح كه سقوط خيار يك عمل حقوقي است و بايد با التفات و آگاهي از وجود خيار انشاء شود و همانطور كه اسقاط خياري بدون آگاهي از وجود يا عدم آن ميسر است تنفيذ يا رد معامله غير نافذ بدون علم به وجود آنها نيز صحيح است. اين استدلال با ظاهرش فريبنده اش نمي تواند ذهن را قانع كند. هر چند اسقاط خيار يك عمل حقوقي است و بدون آگاهي از وجود خياري مي توان آن را اسقاط كرد ليكن اين اسقاط با احتمال وجود خيار يا مقتضاي آن است و مسقط مي خواهد تمام نتايج و آثاري كه به موجب خيار ايجاد مي شود چشم پوشي كند و به همين دليل است كه بدون علم به وجود خيار اين اقدام را مي كند اما همين احتمال به وجود خيار و يا ايجاد آن در آينده كافي براي نفوذ عمل حقوقي است و از طرفي خود شخص سقوط خيار را انشاء مي كند در حالي كه در فرض ما صاحب حق شفعه عمل رد يا تنفيذ را انشاء نمي كند بلكه عمل مادي يا حقوقي ديگري انجام مي دهد و دلالت آن بر رد و تنفيذ نياز به قرائن قاطع دارد

و از طرف ديگر صاحب حق ممكن است علاوه بر عدم آگاهي از وجود معاملات مشتري، احتمال وجود چنين معاملاتي را نيز ندهد پس با چه قرينه اي مي توان رد يا تنفيذ را منسوب به اراده او نمود؟...مشابه اين بحث در تحليل ماده ۲۵۷ قانون مدني نيز مطرح مي شود در اين ماده مي خوانيم: «اگر عين مالي كه موضوع معامله فضولي بوده است قبل از اينكه مالك معامله فضولي را اجازه يا رد كند مورد معامله ديگر نيز واقع شود مالك مي تواند هر يك از معاملات را كه بخواهد اجازه كند در اين صورت هر يك را اجازه كرده و معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل خواهد بود. » در اين ماده نيز سبب بطلان معاملات اصيل را رد معامله اول توسط مالك مي داند منتها بايد توجه داشت كه مبناي اين ماده بكلي با ماده مورد بحث متفاوت است چراكه در اين ماده اصيل بر مال غير معامله مي كند و اين معامله قطعا نفوذ حقوقي ندارد ليكن در فرض ما مشتري بر حصه خود معامله مي كند و لحن نگارش ماده فوق نيز موافق با اصل است.

اما آنچه باعث تائيد استدلالي كه معاملات مشتري بر حصه خويش را غير نافذ مي داند و اخذ به شفعه رد آن، مي شود مبناي اين ماده است. سئوالي كه بايد به آن پاسخ داده شود اين است كه اگر رد يا تنفيذ يك عمل حقوقي است كه انشاء كننده آن بايد ملتفت به وجود معامله مورد اجازه يا رد باشد يا دست كم احتمال وجود چنين قراردادي را بدهد در فرض ماده ۲۵۷ ق.م كه مالك معامله اول را اجازه مي دهد ممكن است از وجود معاملات بعدي اصيل باخبر نباشد پس چگونه اجازه معامله اصيل تنفيذ معاملات بعدي مي شود و رد آن رد معاملات وي ! با اين وجود مبناي بطلان يا صحت معاملات اصيل بر مال غير نمي تواند عمل حقوقي اجازه يا رد مالك باشد. پس مبناي آن چيست؟ پاسخ تفصيلي به اين سئوال در تحمل اين گفتار نيست فقط مي تواند در انتقاد از دلالت اخذ به شفعه بر رد معامله مشتري موثر باشد.

به نظر مي رسد مبناي صحت يا فساد معاملات اصيل اراده مالك بطور مستقيم نيست بلكه كاشفيت اجازه از اختيار و صلاحيت اصيل يا عدم آن در معامله بر مال است چنانچه از ماده ۲۵۸ ق.م استنباط مي شود كه آثار تنفيذ عقد به گذشته باز مي گردد يكي از اين آثار اعطاي صلاحيت به اصيل است و رد معامله اصيل توسط مالك كاشف از عدم صلاحيت وي. پس تصميم مالك نسبت به معامله فضولي و اثر آن نسبت به معاملات واقع شده به همان مال، ناشي از اثر مستقيم و بيواسطه اراده مالك نمي شود كه به رد يا تنفيذ ساير معاملات بر آن مال تعبير شود بلكه اعطاي صلاحيت به معامل است و مبناي صحت يا بطلان معاملات اصيل بر مال غير وجود يا عدم وجود اين صلاحيت است نه تنفيذ يا رد مالك. پس با قياس اين مورد به نظريه عدم نفوذ معاملات مشتري حصه مشاعي در رفع ايراد عدم دلالت اخذ به شفعه بر رد عقد غير نافذ، صحيح به نظر نمي رسد و نمي توان اين عقيده را توجيه كند. پس نظريه عدم نفوذ معاملات مشتري نيز نمي تواند ذهن ما را قانع كند بايد به دنبال مبناي ديگري بود تا حكم ماده مورد بحث روشن شود.

بعضي از حقوقدانان بعد از بررسي فروض مسئله و احراز فساد نظريات مذكور عقيده خود را در قالب عدم قابليت استناد معاملات مشتري در برابر شفيع اظهار كرده اند ( استاد دكتر ناصر كاتوزيان. ايقاع. ايقاع معين. شفعه. ش ۱۸۱. ص ۲۸۷ - ش ۱۳۷). گذشته ابهام مفهوم عدم قابليت استناد به عنوان يكي از ضمانت اجراهاي مدني در اعمال حقوقي و نامتعارف بودن آن در نظام حقوقي ما و پذيرفته نشدن آن به عنوان قاعده عمومي در تعهدات قراردادي، براي بكار بردن چنين عنواني نياز به صراحت قانونگذار داريم بگونه اي كه قرينه هاي مخالف ظني در گرايش بسوي نظرات ديگر به وجود نيآورد

چنانچه ماده ۴ قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي مصوب ۱۳۵۱ در زمان حكومت خود و نيز همان قانون مصوب سال ۱۳۷۷ چنين كرد. با اين وجود به نظر مي رسد ماده ۸۱۶ ق.م مدني در راستاي وضع چنين حكمي نبوده است علاوه بر عدم صراحت اين ماده به عدم قابليت استناد معاملات شريك در برابر شفيع و گمنام بودن چنين ضمانت اجرائي، كه جز در موارد ضرورت نبايد متمسك به آن شد، صراحت ماده در بطلان معاملات شريك در نتيجه اخذ به شفعه بطور مطلق، مانع از پذيرش نظر مذكور مي شود كما اينكه اعمال حق توسط شفيع و تاثير آن در معاملات معارض موجب ضمان مشتري بر عوض قراردادي در برابر طرف عقد است در واقع ضمان مشتري معاوضي است در حالي كه طبق نظريه عدم قابليت استناد در توجيه حكم ماده مورد بحث ضمان مشتري در برابر طرف معامله بايد ضمان بدلي باشد كه با عبارت « باطل مي نمايد ( توسط اخذ به شفعه ) » منتفي مي گردد و اين حكم با بكار بردن واژه بطلان ظهور در ضمان معاوضي دارد و نمي توان آن را شامل ضمان بدلي يا قهري دانست.

اين نظر با اينكه بسياري از ايرادات حكم ماده ۸۱۶ ق.م را برطرف مي نمايد نمي تواند قدرت نفوذ خود را از ظهور قوانين بگيرد و ديگر اينكه مشخص نيست سقوط حق شفعه در عدم قابليت استناد اين معاملات چه تاثيري مي گذارد و مبناي اين آثار چيست در نتيجه بايد دنبال مبناي ديگري براي حكم اين ماده بود.

نظر برگزيده- از آنچه گفته شد و نظرات احتمالي كه در توجيه حكم ماده ۸۱۶ قانون مدني مطرح شد بايد دنبال نظري باشيم كه ايرادات مطروحه را نداشته باشد علاوه بر آن با حكم ماده مورد بحث نيز تعارضي نداشته باشد و اصول و قواعد نظام حقوقي ايران را زير پا نگذارد. آنچه حقير برگزيده است مشابه نظري است كه اخذ به شفعه را كاشف از بطلان معاملات مشتري مي داند ليكن به اين كاشفيت صورت ديگري مي بخشيم و بناي ديگري را براي توجيه آن در نظر مي گيريم.

به نظر مي رسد با جمع اصول بايد تمامي معاملات مشتري بر حصه خود در مال مشاع و معاملات بعد از آن معلق باشد و معلق عليه سقوط يا اسقاط حق شفعه توسط شفيع باشد و با تحقق اين شرط است كه مطابق قواعد عقد معلق موجب صحت عقد مي شود و عدم حصول معلق عليه كه همان اعمال حق شفعه توسط صاحب آن است موجب بطلان عقد مي شود در واقع كاشفيت از بطلان عقد معلق از حين تراضي است. مي دانيم كه در عقد معلق حصول منشا عقد معلق بر شرطي است كه با تحقق آن شرط عقد منجز مي شود و حقوق و تعهدات به دارائي طرفين مي پيوندند و عدم تحقق آن موجود نه چندان كامل را از ابتدا نابود مي كند و موجب بطلان و فساد آن مي شود گوئي از از آغاز هيچ اعتباري در عالم حقوق انشاء نشده بود.

اين نظر بسياري از ايرادات و اشكالات را از بين مي برد و حكم ماده ۸۱۶ ق.م را دقيقا مطابق با اصول حقوقي ما مي كند و هم حق شفعه شريك را محفوظ مي كند و مانع تجاوز به آن مي شود هم حق طرفين معامله مشتري در صورت سقوط حق شفعه حفظ مي كند و آنها را اميدوار به صحت عقد مي كند و باعث نفوذ كامل آن معاملات مي شود و هم رفع ضرر از مشتري و اطراف آن عقود را ممكن مي سازد و نيز از اجراي حكمي غير عادلانه جلوگيري مي كند: آنچه وجدان حقوقي را خشنود مي سازد. اين نظر را در توجيه ماده ۴۶۰ قانون مدني نيز مي توان در راستاي اجراي عدالت اظهار داشت. اين ماده مي گويد: « در بيع شرط مشتري نمي تواند در مبيع تصرفي كه منافي خيار باشد از قبيل نقل و انتقال و غيره بنمايد. »

ظاهر اين ماده از عدم وجود حق تصرفات حقوقي براي مشتري شرطي است هر چند تا پايان مدت بايع استرداد مبيع را نخواهد و اقدام به فسخ نكند ( البته اين عقيده در معاملات با حق استرداد موضوع قانون ثبت قابليت اجرا ندارد ). نظر برگزيده ما هم مي تواند مقصود مقنن در تدوين اين احكام را تامين كند بدون اينكه كوچكترين تعارضي با آن داشته باشد و هم مي تواند حقوق كساني كه نسبت به آن معامله نموده اند حفظ كند و از ورود ضرر ناروا به آنها جلوگيري كند و هم هيچ تعارضي با اصول حقوقي ندارد. موفق باشيد...
بالا
فهرست اصلي